Los vacíos legales, como todos los vacíos, se llenan. En el caso de la subrogación de vientres, dicen los especialistas en la materia, los huecos o grises que provoca la falta de una legislación que prohíba o regule la práctica llevan, entre otras situaciones, a complicaciones en las inscripciones de los niños que nacen a través de este método y a la proliferación de prácticas controversiales en el país que, en algunos casos, rozan el comercio.

“Es urgente que haya una ley que regule de alguna forma, permitiendo o prohibiendo, la gestación subrogada. En caso de permitirse, puede ser que se permita solo entre familiares, que sea solamente de manera altruista o que se permita la modalidad comercial. Lo importante es que se pongan pautas claras y y que se controle que se cumplan, para evitar que se den ciertas situaciones”, afirma la abogada Florencia Daud, especialista en bioética y en reproducción médicamente asistida.

La legislación vigente es de 2015, cuando comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. No menciona la subrogación en particular, pero establece, en su artículo 562, que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”, con independencia de la voluntad procreacional o del vínculo genético que pueda existir entre el niño y los comitentes.

Pero esta afirmación no impide que la gestación por sustitución se practique en el país. En los últimos años, incluso, se volvió una práctica aceitada en algunas jurisdicciones del país, como Córdoba y Buenos Aires. En la ciudad porteña rigió desde 2017 hasta junio pasado una medida cautelar que permitía inscribir al niño nacido en vientre subrogado como hijo de los padres intencionales sin necesidad del aval de un juez.

Bajo la cautelar, que fue suspendida hace tres meses, la cantidad de gestaciones por sustitución aumentó a gran escala: Solo en 2023, en la Ciudad, se inscribieron 65 bebés nacidos por este método, lo que marca un aumento del 109% respecto del año anterior, cuando se registraron 27, según datos del Registro Civil porteño.

La cifra viene en alza desde 2017, año en que se inscribió el primer bebé, pero se incrementó especialmente tras la guerra de Ucrania, país donde la práctica es legal y al que solían viajar muchas parejas argentinas para hacer una gestación por sustitución. Desde entonces, incluso comenzaron a llegar parejas internacionales a la Argentina, por medio de agencias, para hacer una gestación por sustitución.

A nivel nacional no existen datos, pero según estimaciones de los principales centros de medicina reproductiva del país, cada año se realizan entre 200 y 500 procedimientos de este tipo.

Se trata de la técnica de reproducción asistida más compleja y, a la vez, más controversial, a la que acuden tanto parejas heterosexuales en que, por problemas médicos, la mujer no puede concebir, como también personas solteras o parejas homosexuales, especialmente de hombres. En la Argentina, las gestantes son en algunos casos familiares o amigos íntimos de los padres intencionales y, en otros, personas desconocidas dispuestas a llevar el embarazo a cambio de un rédito económico.

En los últimos años, salvo en la Capital Federal, donde regía la cautelar, la estrategia judicial que aplicaron los abogados para lograr que los menores nacidos en vientres subrogados sean inscriptos en su partida de nacimiento como hijos de sus padres intencionales y no de la mujer gestante, era hacer una presentación ante un juez, pidiendo la inconstitucionalidad o la inaplicabilidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial –el que establece que madre es quien da a luz– para casos de gestación por sustitución. Si el juez lo requería, se presentaban también un consentimiento informado y aptos médicos y psicológicos. Entre 2013 y 2023, las respuestas del los jueces intervinientes fue favorable en el 96% de las presentaciones, según información judicial.

Pero de ahora en más, afirman los juristas consultados, es posible que los abogados no puedan continuar aplicando esta estrategia. Esto se debe a que a mediados de octubre, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió un fallo en el que decidió rechazar el pedido de dos hombres gay que buscaban ser reconocidos legalmente como los únicos progenitores del niño nacido por gestación subrogada, desplazando a la mujer gestante de su condición de madre.

El fallo, que ratifica la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, establece que el niño es hijo de quien dio a luz, en este caso, de la gestante. La Corte destacó que esta norma es de orden público, lo que significa que no puede ser modificada por acuerdos privados entre las partes.

Plantea como solución a esta situación que se recurra a la adopción de integración, es decir, que la gestante dé en adopción al niño y que sea adoptado por el padre intencional que figura como padre en la partida de nacimiento y su pareja, en caso de tener una. Así se permitiría que ambos padres comitentes fueran reconocidos legalmente como progenitores del menor sin necesidad de desplazar a la gestante de su estado de madre.

Nuevo panorama jurídico

A partir del fallo, el nuevo panorama jurídico indica que los jueces de tribunales inferiores, al recibir un caso de subrogación, comenzarán a exigir que los menores sean inscriptos a nombre de la gestante y de uno de los padres intencionales y que, tal como propone la Corte en el fallo, que se proceda a hacer una adopción por integración.

“La situación se volvió un caos, incluso más caótica de lo que ya era antes del fallo. Varios de los padres intencionales están desesperados. Tienen que hablar con la gestante y decirle: ‘Al final va a nacer como hijo tuyo y después vemos qué hacemos. A los que más perjudica todo esto es a los chicos, porque van a estar judicializados durante todo el tiempo que tarde el proceso de la adopción por integración”, señala la abogada Marisa Herrera, investigadora adjunta del Conicet especializada en temas de familia, infancia y adolescencia.

Herrera considera que, al proponer como solución la adopción por sustitución, la Corte está “destruyendo el concepto de adopción a los fines de disfrazar una gestación por sustitución”. “Es un contorsionismo judicial. Se daría, además, en un país donde se prohíbe la adopción para extranjeros. Hoy muchos de los que subrogan vientres en la Argentina, a través de clínicas que trabajan con agencias, son extranjeros”, remarca Herrera. En la Argentina, para que un extranjero pueda adoptar a un menor, tiene que residir por lo menos cinco años en el país, subraya.

¿Gestación “for export”?

Mientras tanto, preocupa a los especialistas que, al haber un vacío legal, la parte medica, ética y legal de una gestación por sustitución dependa del criterio personal de cada juez y de cada profesional médico interviniente. Preocupa, en particular, la actual presencia en el país de agencias internacionales que, a través de un puñado de clínicas argentinas, hacen de intermediarios entre padres intencionales -muchas veces extranjeros- y gestantes argentinas. Según pudo haber LA NACION, lo hacen a través de la firma de contratos de subrogación que incluyen un monto fijo en dólares.

Los primeros indicios de esta actividad, que se investiga en la Justicia como “presunta explotación del cuerpo de mujeres gestantes”, aparecieron hace 10 meses, tras una denuncia del gobierno alemán que llegó a la cancillería argentina. La denuncia surgió porque a principios de año un juez de Alemania le quitó momentáneamente la tenencia de una beba a una ciudadana de ese país por considerar que no estaba en condiciones de cuidarla. La niña de tres meses tenía nacionalidad argentina y, según investiga la Justicia, habría sido concebida a través de un vientre sustituto en la Argentina, procedimiento que habría sido posible a través de una agencia internacional con operaciones en el país. Una situación similar se investiga actualmente en Córdoba.

Los juristas especializados afirman que fue a partir de estos casos, que salieron a la luz a principios de año, que la justicia porteña decidió dar de baja la medida cautelar que facilitaba la subrogación de vientres en esta jurisdicción. También sostienen que el fallo de la Corte intenta dar una respuesta a esta situación. El máximo tribunal, explican, viene a poner un parate: al no dar lugar al pedido de inconsistucionalidad del artículo 562, la sentencia sienta un precedente para los jueces de tribunales inferiores que hasta ahora sí lo permitían.

En caso de que desde ahora los jueces sigan por jurisprudecia el lineamiento de la Corte, esta nueva actitud complicararía la acción de las agencias, que hasta ahora lograban que se desplazara a la mujer gestante de la partida de nacimiento del niño y que solo figuraran los padres intencionales.

Pero, al igual que señalaron los jueces de la Corte en el fallo, abogados y médicos que intervienen en casos de subrogación consultados por LA NACION, destacan la importancia de regular por ley este método de reproducción asistida.

“Al no haber regulación, cualquiera puede acceder. Yo puedo rechazar un caso porque éticamente no me parezca aceptable, pero puede venir otro profesional y hacerlo”, afirmó a LA NACION la médica ginecóloga María Belén García Ojeda, especialista en medicina reproductiva, quien dice rechazar muchos casos. Como lineamiento propio, no acepta padres intencionales mayores de 51 años, edad límite de la ley de Cobertura Reproductiva.

“Una regulación detallada”

Sin bien Herrera coincide en la necesidad imperiosa de regular legislativamente la subrogación de vientres, afirma que sería una regulación complicada, tanto en términos legales como éticos. Y es que entre los profesionales dedicados a cuestiones de familia y fertilidad no hay consensos en la materia. Hay quienes abogan por prohibirla, otros por permitir solo la versión altruista entre familiares o amigos íntimos, y otros en permitir también la versión comercial, con límites para evitar situaciones que vayan “en contra de la dignidad humana”.

Alrededor del globo tampoco hay consenso en la materia. Mientras que algunos estados han establecido marcos legales que permiten esta práctica, por ejemplo, Ucrania, Armenia, Kazajistán, Albania, Israel y, dentro de Estados Unidos, California, Colorado, Florida y Nueva York. Otros la prohíben de manera explícita, como en Italia, España, Alemania, Suiza, Suecia y Arizona y Michigan, en Estados Unidos. En Italia y Michigan, la subrogación es considerada un delito penal, según información presente en el fallo de la Corte.

También hay países donde la subrogación de vientres está regulada de tal manera que, por ejemplo, permite su versión altruista y se prohibe la comercial. Estos son Canadá, Portugal, Grecia, Reino Unido, Uruguay, Brasil e India.

Entre los parámetros que deben establecerse, en caso de regularse la subrogación en la Argentina, los profesionales consultados mencionan detalles legales, médicos, psicológicos y éticos.

“Creo que una persona no debería gestar para otros más de una vez”, afirma Daud. También considera que habría que encontrar la manera de evitar que una mujer haga de la gestación por sustitución su ganancia de dinero habitual, y que en su hogar haya otro ingreso económico. “Es importante que no haya una sumisión económica a los padres intencionales”, sigue.

En tanto, la psicóloga Lorena Laserre, especialista en fertilidad y reproducción asistida, plantea la importancia del factor altruista. “En los tests que le tomamos a las gestantes, antes de darles el apto psicológico, eso lo tenés que encontrar, porque un embarazo es un proceso muy largo, y sin altruismo es muy difícil de llevar”, afirma. Todos los casos que está tratando actualmente en su consultorio, detalla, son gestantes cercanas a los padres intencionales. “Generalmente son personas generosas. Por ejemplo, una de las chicas que estamos evaluando es una enfermera que además es donante de médula, de sangre y de pelo”, sigue.

Para Herrera solo deberían permitirse este tipo de casos, donde se pueda comprobar una relación íntima entre la gestante y los padres intencionales. De hecho ella es coautora del artículo del nuevo Código Civil y Comercial que reglamentaba la gestación por sustitución, y que se decidió quitar de la redacción final. “El artículo tenía una mirada de la subrogación como un médoto excepcional, no general. Proponía que se permitiera solo en aquellos casos excepcionales donde hay un vínculo genuino entre la gestante y los padres intencionales”, afirma la abogada.

El proyecto estipulaba que, previo a comenzar el proceso, los tres intervinientes deben presentarse ante un juez que confirme, entre otros requisitos, la relación entre la gesante y la pareja. E incluía que la gestante debía ser una persona que hubiera tenido un hijo propio, “para que realmente supiera lo que implica un embarazo”, remarca Herrera.