Recientemente, la denominada gestación por sustitución fue noticia en Argentina ya que, por primera vez, la Corte Suprema de la Nación rechazó el pedido de un matrimonio de varones que recurrió a esta técnica y que reclamaba la confección de una nueva partida de nacimiento para el niño, en la que solo constaran como progenitores quienes habían tenido la voluntad procreacional, sin la gestante. El caso llegó al tribunal supremo luego de que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocara una sentencia favorable a los actores y rechazara la demanda. En esa oportunidad, la decisión se fundó en el artículo 562 del Código Civil y Comercial, que habla de la voluntad procreacional, un artículo del cual quedó excluida la gestación por sustitución durante la reforma de 2015, y que establece que «los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo». Ahora la Corte confirmó la sentencia apelada.
Por otra parte, a comienzos de octubre se dio a conocer una investigación del Ministerio Público Fiscal sobre un posible negocio ilícito de características trasnacionales dedicado a la explotación del cuerpo de mujeres gestantes, a través de lo que se denomina «subrogación de vientres».
Ambos hechos, de distinta manera, ponen la mirada sobre el vacío legal existente en Argentina respecto de esta técnica de reproducción humana y abren interrogantes y debates que no están saldados aún en el país: ¿existe el derecho a tener un hijo? ¿Gestar para otros es un acto de libertad o la mercantilización del trabajo reproductivo? ¿Cómo se armonizan las leyes con las prácticas sociales actuales? Acción conversó con especialistas que expresan sus diversas posturas sobre una práctica que no está ni prohibida ni permitida pero que sucede al calor de los avances científicos y las nuevas formas de familia.
El cuerpo y el mercado
En Argentina, a diferencia de países como Rusia, Ucrania, Israel, Georgia, Kazajistán, Bielorrusia o algunos estados de Estados Unidos, hay un vacío legal ya que esta técnica no quedó contemplada ni en la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, de 2013, ni por el Código Civil y Comercial de la Nación, reformado en 2015.
«En el anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial, que es el antecedente del Código de 2015, proponíamos una regulación sobre la gestación por sustitución, porque ya se empezaban a ver casos y porque sabíamos que la falta de esta le termina haciendo el juego al mercado. En ese momento, las principales oposiciones vinieron de la mirada conservadora de sectores de derecha, pero también de ciertas voces feministas. Se cree que todos los casos son de explotación del cuerpo de las mujeres, lo dicen feministas históricas con las cuales tengo una muy buena relación, y no siempre es así, no todo es blanco o negro. Los casos que se han judicializado, de los cuales tenemos registro documentado, son historias de vida donde hay hermanas, cuñadas, mejores amigas de la infancia. Esto significa que el 75% son casos altruistas y casi un 30% donde la gestante era “conocida”, esos son los casos que realmente se quieren prevenir, porque no hay una construcción de un vínculo genuino», señala en diálogo con Acción Marisa Herrera, doctora en Derecho, Investigadora Independiente del Conicet y especialista en Derecho de Familia.
Para Mónica Tarducci, doctora en Antropología y directora del Instituto de Investigaciones de Estudios de Género de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, la imposibilidad de legislar radica en la desigualdad. «¿Cómo podríamos legislar si esta práctica es producto de la desigualdad? Es como si la mujer que vende su capacidad reproductiva tuviera muchas opciones y no las tiene», advierte.
En diálogo con Acción, Tarducci señala que históricamente la lucha feminista trató de desnaturalizar la igualación mujer-madre, planteando otros horizontes para ellas. Pero con el advenimiento de las nuevas tecnologías en materia reproductiva se produce una discusión hacia el interior del feminismo, porque por un lado «se las veía como una posibilidad para las mujeres lesbianas, por ejemplo, o mujeres que querían maternar solas, se la pensaba como una esperanza, pero por otro lado también reforzaron el mandato de maternidad y no solo eso, sino que como todas estas prácticas y técnicas están en un mundo capitalista, todo se termina por mercantilizar».
«Además de la comercialización y el énfasis en lo biogenético, aparece un reforzamiento de lo biológico, cuando el parentesco, la familia, es social. Como feministas tenemos que ver que la maternidad y la paternidad no es un derecho, es un deseo. Se puede argumentar en base a los derechos reproductivos y es cierto que los Estados tienen que garantizar que ese deseo mío se haga en las mejores condiciones, pero no es un derecho, sobre todo cuando entran en colisión dos derechos: el de las gestantes y de quienes tienen el deseo de tener un hijo. En este sentido, hay dos posiciones dentro de los feminismos: quienes dicen que hay que respetar la autonomía de las mujeres, que ellas deciden, que es muy parecido a la discusión sobre la prostitución, con la gran diferencia de que el trabajo reproductivo implica un compromiso corporal mucho más agudo, amplio, que en el primero; y quienes lo vemos como una forma de coerción, de explotación, hacia las mujeres que no tienen otra manera de ganarse la vida o ven en esa práctica la posibilidad de solucionar problemas acuciantes», sostiene la antropóloga.
Proyectos de ley
Actualmente, existen tres proyectos de ley para regular la gestación por sustitución en la Argentina. Los dos primeros (el de Anabel Fernández Sagasti y el de Gabriela Estévez) coinciden al proponer a la gestación por sustitución como una modalidad altruista, aunque no impide una compensación económica en virtud de gastos médicos, asistencia o alimentos, además de considerar otros requisitos que protegerían a la gestante. El tercer proyecto, de Julio Cobos, propone la creación de un Registro Nacional de Gestantes por Sustitución, donde puedan inscribirse quienes deseen ofrecerse para gestar. Una suerte de juego entre oferta y demanda. Según expresó Gabriela Barontini, psicóloga perinatal de la Asociación Concebir, la gestación por sustitución «es un acto solidario, altruista» y constituye una técnica de reproducción humana asistida que «se lleva a cabo en la Argentina en muy buenas condiciones y cuidados».
Consultada respecto de la necesidad de dar el debate en el Congreso para terminar con el vacío legal alrededor de la gestación por sustitución, Herrera afirma: «En un contexto como el actual, ir a hablar de esto ¿con quién? ¿con una Lemoine? El nivel de debate es tan bajo, con legisladores, en algunos casos, habilitados por un presidente que hablaba de la compra-venta de órganos, un presidente que no va a firmar en el G20 a favor de la igualdad de género. Hay que regular para poner límites, lo que pasa es que en este contexto de país donde hablar del Estado es malo, es un peligro, porque ¿quién controla? si todo se piensa como oferta y demanda, pueden decir “que las exploten” (a las gestantes). El Estado tiene que equilibrar desigualdades, para que realmente pueda ser igualitario, tiene un rol, una responsabilidad, incluso internacional de derechos humanos, donde tiene que regular para controlar».
La vuelta al artículo 562
Fue justamente la falta de regulación y una medida cautelar presentada en 2017 que posibilitó la inscripción preventiva en el Registro Civil de los niños y niñas nacidos por gestación por sustitución a nombre de las personas que buscaban ser padres por fuera de una previa autorización judicial. Para Herrera, el resultado de esto fue la promoción de un «combo del turismo reproductivo».
Muy probablemente advertido de esta situación, el 3 de junio de junio de 2024, el Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil N° 8, resolvió dejar sin efecto la medida cautelar presentada en 2017, bajo la cual se produjeron 151 inscripciones.
«A partir de allí, se volvió a la inscripción mater semper certa es (la madre es siempre conocida), entonces a la gestante le endilgaste un hijo, la perjudicaste, porque en el Registro Civil se va a inscribir así y en todo caso que vean cuál de los dos miembros de la pareja que acordó la gestación por sustitución quiere ser el padre, pero al principio la madre es la gestante, al menos hasta que se haga la acción judicial, mirá el problema en que metimos a la gente por no ir a pelear años atrás cuando se podía, y legislar», indicó Herrera, situación que quedó demostrada tras el fallo reciente de la Corte que además dejó en claro que la responsabilidad de legislar es del Congreso y no del Poder Judicial.
Con fuertes matices entonces, lo que se refleja es la necesidad de tener un marco regulatorio.
«No creo en las prohibiciones, porque si hay una demanda va a seguir existiendo, de manera ilegal y desprotegiendo a la gestante. Una posible solución sería legislar, ahora eso no quiere decir que esté de acuerdo. Cuando aparecen en el diario esas parejas felices con un bebé en brazos, a nadie se le ocurre pensar que recurrieron a una mujer pobre para que le dé ese hijo. La discusión sigue siendo qué poder de decisión tiene ella, lo mismo que pasa con la prostitución, hasta qué punto eligen. Todas estamos coaccionadas de una forma u otra, algunas mucho más que otras. Me produce un profundo rechazo la gestación por sustitución, pero prohibirla no me parece la forma más adecuada de terminar con esta práctica; combatamos la desigualdad», concluye Tarducci.
Con fuertes matices entonces, lo que se refleja es la necesidad de tener un marco regulatorio en la Argentina sobre la gestación por sustitución para así terminar con el vacío legal, con debates desde el Derecho, la bioética, la ciencia, los feminismos, con todas las voces presentes y atentas a las actuales conformaciones parentales.
